Súmula Vinculante 35 e os eternos dissabores

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Por Frederico Cattani

A ideia de dissabor (dis+sabor) vem da construção elementar de um prato estrutural de comida, ao qual não adianta somente adicionar elementos de forma arbitrária e desconexa. O prato de um bom chef (categorizado por seus conhecimentos, técnicas e respeito aos elementos), para que não cause frustação, exige o respeito e obediência a uma técnica e combinação de elementos harmônicos entre si, sendo que o empulhamento descriterioso será de imediato sentido de forma intragável pelo degustador. No caso da jurisprudência (juris+prudência), a perene busca do judiciário em criar pratos instantâneos para alcançar resultados com aparência de sofisticados, faz com que desencontrem os reais elementos do processo penal, e acabem por produzir as conhecidas gororobas, que até são servidas em alguns casos, mas somente por necessidade e oportunidade.

Ao enunciar a Proposta de Súmula Vinculante (PSV 68), que deverá dar origem à Súmula Vinculante de número 35, buscou-se dirimir, segundo a propositura da Procuradoria Geral da República em sua petição inicial, uma controvérsia nos diversos tribunais do País sobre a possibilidade de propositura de ação penal após o descumprimento dos termos de transação penal, o que, ainda segundo a Procuradoria Geral da República, estaria causando grave insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre a questão. Em verdade, se aqui é permitido um primeiro parêntese, talvez a insegurança não fosse jurídica, pois é possível observar que o Estado de Direito Penal Mínimo vem dando ensejos ao punitivismo populista e exacerbado, como resposta às inadimplências individuais, agora não mais reservadas à essencialidade restrita de bens importantes frente a condutas de lesividade concreta.

O Plenário do STF já havia julgado e dado repercussão geral a Recurso Extraordinário (nº. 602.072/RS), no sentido de que não há ofensa aos preceitos constitucionais à retomada da persecução penal em casos de descumprimento das cláusulas de transação penal, contudo, Tribunais inferiores e até o Superior Tribunal de Justiça vêm divergindo desse entendimento. Em relação a que caberia um segundo parêntese: o caso seria vincular por meio de uma súmula a decisão ou, quem sabe, ter posto a reflexão à matéria frente aos embates refletidos pelos Tribunais? 

No entanto, a partir da publicação, o verbete da Súmula Vinculante 35 será da seguinte forma:

“A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

A primeira situação que prende a atenção é que a transação penal referida por este verbete é expressa aos casos penais de ação penal de iniciativa pública, isto, pois, somente autoriza ao Ministério Público a continuidade da persecução penal. Ocorre que, por omissão, a matéria toca em um ponto nerval das transações penais: a possibilidade de transação penal nas ações penais de iniciativa privada. Ora, ainda que não exista uma posição em definitivo sobre a possibilidade de transação penal nas ações de iniciativa privada (quem sabe uma súmula de maior interesse jurídico?(!)), é certo que doutrina e jurisprudência, em maior ou menor intensidade, vêm aceitando o referido instituto como um direito subjetivo do autor do fato. Ora, qual o resultado da conotação da nova Súmula Vinculante(?), senão que levará desorientação e tende a fabricar entendimentos de reservar o referido benefício da transação somente às ações de iniciativa pública (indiretamente atacando o debate dos casos da iniciativa privada). Ou seja, uma Súmula de “leve dois e pague um”. 

Enriquecedor foi o debate tido no plenário sobre a referida Súmula que, em que pese a tentativa de salvar e estabelecer o debate sobre o mérito da questão, ficou, quando muito, desde seu início em questões periféricas, repetindo o texto proposto, em sua integralidade, pela Procuradoria Geral da República. 

A segunda situação é sobre a própria ordem da matéria, qual seja: se a transação penal faz coisa julgada material, devendo ser executada pelos meios de direito (ex.: juízo civil nos casos pecuniários), ou seu descumprimento cessaria o acordado e voltar-se-ia ao status quo ante da persecução? Eis o grande equívoco da Súmula Vinculante, senão pelo seu conteúdo, talvez por sua criação precipitada.

Em primeiro, por não trazer um debate sobre o que estão dizendo os Tribunais e doutrinas, uma vez que a própria jurisprudência acostada pela Procuradoria Geral da República é recente e muito bem enfrenta a matéria; e, por segundo, por não partir de um lugar principiológico, no qual debate-se um direito penal mínimo. Frisa-se, o debate sobre a referida súmula em muito traz o exemplo simbólico que a Suprema Corte faz sobre a matéria processual penal, em referências civilistas e preocupado mais com termos do que com a questão de fundo.

Ainda, no mesmo sentido, surge uma observação: o juízo responsável por conhecer do oferecimento da transação penal, em caso de aplicação da Súmula Vinculante 35 tornar-se-ia suspeito? Ainda, poderá o Ministério Público fazer “referência de autoridade” à transação penal (e seu descumprimento) como razões da denúncia? E, nos casos de ação penal de iniciativa privada, poderá o querelante dar continuidade à queixa, assim como autorizada foi a proposta para transação penal? E nos casos de cumprimento parcial da transação penal, como proceder?

Por diversos dissabores, a Súmula Vinculante deverá ser trabalhada arduamente pela doutrina, pois a inevitável presunção de culpa que se forma frente àquele quem acordou pela transação e não a cumpriu (parcial ou integralmente), será um grande debate ao poder simbólico do ato. 

Flagrante armado não serve como prova de crime, decide corte europeia de Direitos Humanos

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A Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu que são inválidas as provas obtidas por policiais disfarçados que incitam um suspeito a cometer crime. Para os tribunais europeus, a prática conhecida como flagrante armado viola o direito de o acusado de ter uma investigação justa e um processo igualitário. A decisão da corte ainda não é definitiva e pode ser modificada.

O julgamento aconteceu numa reclamação enviada ao tribunal europeu por um cidadão alemão. Andreas Furcht foi condenado na Alemanha por tráfico de drogas a partir de provas conseguidas por policiais disfarçados.

De acordo com o processo, Furcht não era sequer investigado pela Polícia. Ele era amigo de um suspeito de tráfico de cocaína. O plano inicial dos policiais era usar Furcht para chegar até seu amigo. Para isso, fingiram ser traficantes e pediram a Furcht que os colocassem em contato com o amigo.

Inicialmente, Furcht explicou que não tinha interesse em se envolver na negociação, mas que apresentaria o amigo e aceitaria uma comissão por isso. Pouco tempo depois, mudou de ideia e decidiu não intermediar mais o contato. Acabou sendo persuadido pelos policiais, que o convenceram a fazer parte da transação.

Furcht foi condenado a cinco anos de prisão por tráfico de drogas. Na sentença condenatória, o juiz considerou que, por ele ter sido persuadido por policiais a cometer o crime, a pena deveria ser mais branda. Ainda assim, ele era culpado e deveria ficar preso.

Para a Corte Europeia de Direitos Humanos, Furcht tem de ser tratado como vítima. Seu direito a uma investigação imparcial e um processo justo foi violado com o flagrante armado. Os juízes europeus consideraram que todas as provas obtidas a partir desse flagrante deveriam ser descartadas. A corte determinou que a Alemanha pague 8 mil euros (cerca de R$ 25 mil) de indenização por violar os direitos de Furcht.

Fonte: Conjur.

Cade investiga formação de cartel que envolve Petrobras Distribuidora e postos de combustíveis no Maranhão

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A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade - instaurou, em 13/10, processo administrativo para apurar suposta prática de cartel no mercado de distribuição e revenda de combustíveis na região metropolitana de São Luís, no Maranhão (PA 08700.002821/2014-09).

Estão sendo investigados o Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão – SINDICOMB-MA, a Petrobras Distribuidora S/A, 15 postos de combustíveis da região e 12 pessoas físicas. 

As evidências apontam que, em 2011, os postos fixavam preços de revenda dos combustíveis a partir de orientações do SINDICOMB-MA, que dividiu a cidade em áreas geográficas chamadas de “corredores” e estabeleceu valores a serem cobrados em cada um deles. O conluio também teria contado com mecanismos de punição e retaliação aos postos que praticavam preços inferiores aos que haviam sido combinados.

O caso teve início a partir do recebimento, em abril passado, de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente e de outros indícios enviados ao Cade pelo Ministério Público do Estado do Maranhão.

Com a instauração do processo administrativo, os representados serão notificados para apresentar defesa. Ao final da instrução processual, a Superintendência-Geral opinará pela condenação ou arquivamento e remeterá o caso para julgamento pelo Tribunal Administrativo do Cade, responsável pela decisão final. 

Condenações no setor – O combate a cartéis é uma prioridade para o Cade. Desde que a nova lei de defesa da concorrência passou a vigorar, em maio de 2012, o órgão antitruste tem julgado um número maior de processos desse tipo. Somente no setor de combustíveis, o Cade já condenou nove casos de cartel – dois em Santa Maria (RS), um em Bauru (SP), um em Caxias do Sul (RS), dois em Londrina (PR), dois em Teresina (PI) e um em Manaus (AM), aplicando multas que somam cerca de R$ 150 milhões. 

Fonte: CADE. 

Projeto altera definição de paraíso fiscal

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Projeto do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) altera a definição de paraíso fiscal para resguardar países idôneos que praticam regime especial de tributação (PLS 275/2014).

Atualmente, a legislação brasileira (Lei 9.430/1996) aplica tratamento mais rigoroso a operações financeiras realizadas por pessoa física ou jurídica em países de tributação favorecida, ou seja, aqueles que adotam tributação máxima da renda em percentual inferior a 20%.

Para o senador, a presunção absoluta de que todos os países que tributem a renda abaixo desse percentual sejam paraísos fiscais “acarreta distorções e leva ao tratamento inadequado de potenciais parceiros internacionais”.

Ferraço também ressalta que entidades como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) não empregam qualquer tipo de percentual mínimo de tributação para a identificação de paraísos fiscais.

Sem um critério único para definir a baixa tributação, há também uma análise conjuntural para identificar se o país tem tributação favorecida, como a cooperação na troca de informações fiscais e societárias com outras jurisdições, a transparência institucional, a obrigatoriedade de as pessoas jurídicas elaborarem demonstrações financeiras e a realização de atividades substantivas por estrangeiros.

“Há um número não desprezível de países que, mesmo tributando a renda em percentual inferior a 20%, são internacionalmente reconhecidos como idôneos, de acordo com entidades independentes como a OCDE. É o caso, por exemplo, de Cingapura, Luxemburgo e Irlanda”, lembra o parlamentar.

O uso de meios ilícitos para evitar o pagamento de taxas, impostos e outros tributos caracteriza a evasão fiscal. Segundo dados do Banco Mundial, o Brasil perde 13,4% do produto interno bruto (PIB) em impostos devidos e não pagos e é o segundo colocado no ranking mundial, atrás da Rússia. A saída ilegal de dinheiro para o exterior em transações comerciais chegaria a US$ 33 bilhões por ano.

Além da tributação baixa ou nula, no país ou região considerado paraíso fiscal, a lei facilita a aplicação de capitais estrangeiros de origem desconhecida e protege a identidade do titular da conta bancária.

Alguns dos países considerados paraísos fiscais pelo Brasil são: Andorra, Antilhas Holandesas, Aruba, Bahamas, Ilhas Bermudas, Costa Rica, Ilhas Cayman, Hong Kong, Macau, Ilha da Madeira, Ilhas Marshall, Ilhas Maurício, Mônaco, Panamá, Tonga, Ilhas Virgens Americanas e Ilhas Virgens Britânicas.

Desde junho a Suíça está fora da lista do governo brasileiro, o que normalizou a relação fiscal entre os dois países.

O projeto de Ferraço exclui do tratamento tributário mais severo previsto na legislação os países que não sejam reconhecidos pela comunidade internacional como paraísos fiscais. A identificação e relação de entidades que atendam aos requisitos legalmente exigidos dependerão de critérios técnicos e políticos, competência do Poder Executivo.

“A proposta, sem dúvidas, permitirá a ampliação e o fortalecimento das relações comerciais do país e, consequentemente, o crescimento econômico”, conclui o senador.

A matéria tramita na Comissão de Relações Exteriores (CRE), onde aguarda designação do relator. Depois, segue para decisão final da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE).

Fonte: Agência Senado.

Câmara dos deputados alivia multa para quem desvia verba pública

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A Câmara dos Deputados aprovou de forma discreta, na semana passada, uma medida que anistia parte das dívidas de condenados por desvios de recursos públicos. 

Pelo texto da Medida Provisória 651, que ainda precisa passar pelo Senado e pela sanção da presidente Dilma Rousseff, as cobranças contra gestores que cometeram irregularidades vão ser pagas com redução ou até exclusão de juros e multas, e poderão ser parceladas em até 15 anos. 

Esse tipo de dívida é cobrado pela AGU (Advocacia-Geral da União) após condenações da Justiça ou de órgãos de controle. Só em 2013, a AGU entrou com 2.100 ações cobrando o pagamento de R$ 1 bilhão de valores desviados e multas. Desde 2009, são R$ 6,6 bilhões acumulados. Nos últimos três anos, a AGU já conseguiu recuperar para os cofres públicos ou bloquear R$ 1,7 bilhão. Em algumas situações, há permissão de parcelamento e redução das dívidas, mas isso é analisado caso a caso. 

Se a lei for aprovada, todos terão direto ao benefício, inclusive empresas condenadas a devolver bilhões desviados de obras públicas. O mecanismo foi incluído de última hora no relatório do deputado Newton Lima (PT-SP) sobre a Medida Provisória que trata do Refis, programa que reduz juros e parcela dívidas tributárias. 

A mudança foi feita a partir de uma emenda do senador Gim Argello (PTB-DF), integrante da comissão de deputados e senadores que analisou a Medida Provisória. Os deputados aprovaram o texto em votação simbólica, sem registro de voto individual. Argello e o líder do PMDB na Câmara, Eduardo Cunha (RJ), patrocinaram a emenda. "Aceitei incluir a emenda porque precisávamos votar a MP o quanto antes na Câmara, sob risco de perder a validade. Mas deixei claro que não havia acordo com o governo para que fosse aprovada", justificou Newton Lima. "A gente queria votar.[Sem a emenda] O Gim disse que pediria verificação de votação e o projeto não seria mais votado", disse Cunha, ao justificar seu apoio à emenda. 

Por meio da assessoria de imprensa, Argello disse ter apresentado a emenda para atender pleito de um prefeito de uma cidade goiana com dificuldade de quitar uma dívida de R$ 75 mil, mas que cresceu consideravelmente por causa de encargos. A Câmara já havia tentado aprovar o mesmo artigo na votação de outra Medida Provisória em 2014, mas o governo havia barrado a iniciativa. 

A Folha apurou que o Planalto deve trabalhar para aprovar o texto no Senado sem alterações. Assim, evitará que a Medida Provisória perca a validade e comprometa beneficiados pelo Refis, o que pioraria a arrecadação. Uma vez aprovada pelo Legislativo, porém, Dilma tem a intenção de vetar o artigo. Vetos da presidente podem ser revistos pelo Congresso. 

Dentro do governo, a aprovação da emenda é vista como um ato direcionado a beneficiar o Grupo OK, do ex-senador Luiz Estevão –que é próximo de Argello. As empresas de Estevão foram condenadas a devolver recursos desviados na construção do prédio do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo na década de 1990. Em 2012, houve acordo com a AGU para que Estevão pagasse R$ 468 milhões em oito anos. Até outubro, seu grupo havia pago R$ 180 milhões. Se o mecanismo for mantido, a dívida pode ser reduzida e o prazo alongado. 

Fonte: Folha de SP.

Supremo condena Protógenes Queiroz por condução da operação satiagraha

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A 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal condenou o deputado Protógenes Queiroz a 2 anos e 6 meses de prisão por violação de sigilo funcional qualificada. 

A decisão, unânime, foi tomada em recurso ordinário apresentado contra decisão da Justiça Federal que o condenava também por fraude processual. Com a condenação, ele perde o cargo de delegado da Polícia Federal e a Câmara será intimada a cassar o mandato de deputado federal pelo PCdoB-SP.

A decisão desta terça foi mais benéfica a Protógenes do que a sentença do primeiro grau da Justiça Federal de São Paulo. Ele havia sido condenado a três anos e 11 meses de prisão pelo juiz federal Ali Mazloum por fraude processual e duas violações de sigilo profissional, uma simples e uma qualificada.

Seguindo voto do relator Teori Zavascki, os ministros absolveram o ex-delegado da acusação de fraude processual e mantiveram as condenações por violação de sigilo profissional — mas entenderam que a pena pela violação simples prescreveu. Com a condenação, foi decretada a perda do cargo de delegado da Polícia Federal, que ainda deve ser notificada. A Mesa Diretora da Câmara dos Deputados será intimada a abrir processo de cassação. Como a pena de prisão foi convertida em restritiva de direitos, Protógenes terá de prestar serviços comunitários.

O escrivão da PF Amadeu Ranieri Bellomusto também estava entre os acusados no caso discutido nesta terça. Mas foi absolvido de uma das acusações e a outra teve a pena prescrita. Depois do julgamento, o advogado de Protógenes, Adib Abdouni, disse que “a decisão é contraditória com as provas apresentadas” e que vai “entrar com todos os recursos cabíveis”.

O julgamento desta terça foi uma das consequências da atuação de Protógenes na condução da operação satiagraha, da Polícia Federal. A ementa da operação diz que ela apurou denúncias de crimes financeiros cometidos pelo banco de investimentos Opportunity durante a privatização da Brasil Telecom. Hoje, corre no Supremo um inquérito que investiga se a satiagraha foi financiada por adversários de Daniel Dantas, dono do Opportunity, no mercado financeiro para derrubá-lo do controle da BrT.

Também corre no Supremo inquérito que investiga outras acusações de violação de sigilo profissional por Protógenes. O Inquérito 3.764 apura grampos ilegais e vazamento ilegal de grampos autorizados feitos pelo ex-delegado.

Na primeira instância, as condenações aconteceram por causa de dois momentos da operação. No primeiro, Protógenes avisou jornalistas da TV Globo que ele e o agente da Polícia Federal Victor Hugo Ferreira iam se encontrar com os empresários Humberto Braz, ex-diretor da BrT, e Hugo Chicaroni, para que o encontro fosse filmado. O vídeo do encontro foi editado depois pelo delegado e juntado como prova.

A Justiça Federal entendeu que houve violação do sigilo em chamar os jornalistas e fraude processual em editar o vídeo antes de apresentá-lo como prova. Isso porque, segundo a sentença, a edição foi uma tentativa de induzir o Judiciário a erro. A 2ª. Turma concordou que houve violação de sigilo, mas entendeu que a pena já prescreveu. Quanto à fraude, os ministros entenderam que não ficou demonstrada a intenção de Protógenes de induzir a Justiça a erro.

O segundo momento apontado na sentença da Justiça Federal trata também das relações do ex-delegado com a imprensa. Protógenes avisou jornalistas sobre as datas e os momentos em que a satiagraha seria deflagrada, com as diligências de busca e apreensão nas casas dos investigados. Entre eles, Daniel Dantas, o investidor Naji Nahas e o ex-prefeito de São Paulo Celso Pitta.

A sentença da Justiça Federal diz que a intenção de Protógenes em avisar jornalistas sobre a operação foi de promover a si mesmo e à sua candidatura a deputado federal pelo PCdoB de São Paulo. O Supremo concordou com a decisão. O ministro Teori Zavascki afirmou em seu voto que as provas demonstraram diversos contatos do ex-delegado com a TV Globo e que havia um “palco armado” em que a prisão dos investigados seria “um troféu”. 

"O furo jornalístico e a ampla cobertura foram proporcionados graças à indiscrição dos acusados. A cobertura jornalística deve-se à divulgação de dados sigilosos", disse Teori. Como duas das três acusações ao ex-delegado não prosseguiram, a pena dele caiu de 3 anos e 11 meses para dois anos e meio de prisão, convertidas por pena restritiva de direitos.

Antes de começar a sustentação oral, o advogado de Protógenes, Adib Abdouni, alegou duas preliminares. A primeira era para transformar o julgamento em diligência. Ele apresentou aos ministros o livro Operação Satiagraha, em que o próprio ex-delegado conta o que diz serem bastidores da operação.

Teori Zavascki votou “pelo não conhecimento, obviamente. O pedido foi feito com o julgamento já iniciado”. O ministro Celso de Mello concordou e observou que o livro foi publicado em 2013, portanto mais de um ano antes de o processo ser pautado para esta terça. E a ministra Cármen Lúcia completou: “Há que se saber o que diligenciar”.

Depois de ver seu pedido negado, Abdouni disse ter “outro fato” e ouviu do ministro Teori um pedido para que “leve com seriedade o julgamento”. O advogado afirmou que uma diligência na casa de Protógenes apreendeu R$ 280 mil, mas que esse dinheiro nunca apareceu. “Precisamos saber onde está o dinheiro”, disse o defensor. O pedido também foi negado.

Teori disse que a alegação não tem a ver com o caso concreto. Abdouni argumentou que estava levando fatos já depois do julgamento começado porque o caso “foi pautado muito rápido”. Teori Zavascki respondeu que o processo tramita há quatro anos e o ministro Celso de Mello lembrou que o caso “foi incluído em pauta de maneira completamente regular”.

Ao final do julgamento, Protógenes Queiroz disse ter sido vítima de uma “injustiça” cometida por um “tribunal de exceção”. Ele disse ter sido condenado porque mandou prender um banqueiro. Prova de que o tribunal “armou” para condená-lo, disse Protógenes , é que ele pretendia alegar a suspeição do ministro Gilmar Mendes, mas ele não compareceu à Turma nesta terça.

“Não sei o que dizer aos jovens do país, não sei o que dizer ao meu filho”, disse. Protógenes falou que vai “até as últimas consequências” para recorrer da decisão. O advogado do ex-delegado disse que pretende ir ao Plenário para discutir a condenação e, caso perca de novo, “entrar com todos os recursos cabíveis”.

Fonte: Conjur.