A Constituição Federal, em seu artigo 7.°, expressa ao trabalhador o seu direito de não ser dispensado arbitrariamente e a proteção à mulher no mercado de trabalho, assim como está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o direito à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A grande questão que surge é: a mulher gestante, em contrato de experiência, teria direito à estabilidade?
Defendo que não haverá o direito à estabilidade. Dentre os diversos motivos, por se tratar de contrato de prazo determinado, além de - conforme o próprio nome sugere - ser uma fase pela qual as partes estão se conhecendo e avaliando os interesses mútuos para prorrogação (ou não) da relação; tanto do empregado querer continuar trabalhando quanto do empregador desejar que aquele permaneça.
Observa-se que a dispensa, nestes casos, nunca será arbitrária, pois previamente acertada entre as partes. A continuação no trabalho, neste momento, fica no máximo no campo da expectativa (tanto do empregador quanto do empregado), e não da certeza de seu prolongamento quando vencido o contrato de experiência.
Assistir o direito à gestante de estabilidade de emprego em um contrato de experiência é, literalmente, autorizar que o Estado passe a fazer parte do sistema de gestão de uma empresa. Ocorre que o empresário assume o risco econômico de sua atividade e o Estado não participa neste nível de responsabilidade. Ora, aceitar a estabilidade, sem a vontade do empregador em prorrogar um contrato de tempo e condições pré-determinados – tornando um contrato de experiência em contrato definitivo –, é manter uma mão de obra que, talvez em outra situação (não gravidez), resultaria por sua exclusão natural e prevista no pacto.
Observa-se que a dispensa, nestes casos, nunca será arbitrária, pois previamente acertada entre as partes. A continuação no trabalho, neste momento, fica no máximo no campo da expectativa (tanto do empregador quanto do empregado), e não da certeza de seu prolongamento quando vencido o contrato de experiência.
Assistir o direito à gestante de estabilidade de emprego em um contrato de experiência é, literalmente, autorizar que o Estado passe a fazer parte do sistema de gestão de uma empresa. Ocorre que o empresário assume o risco econômico de sua atividade e o Estado não participa neste nível de responsabilidade. Ora, aceitar a estabilidade, sem a vontade do empregador em prorrogar um contrato de tempo e condições pré-determinados – tornando um contrato de experiência em contrato definitivo –, é manter uma mão de obra que, talvez em outra situação (não gravidez), resultaria por sua exclusão natural e prevista no pacto.
O empresário necessita de seguranças jurídicas em suas atividades e, se a Lei e os Contratos não apresentam esta segurança quando de suas interpretações elásticas, a tendência são as condutas pré-contratuais manifestarem-se silenciosamente. Por exemplo, dificultando o acesso de mulheres ao mercado de trabalho.
Por isso, a mulher, ao ingressar nos quadros de trabalho da empregadora, mesmo vindo a ter gravidez superveniente, esta nova situação não possui o condão de transmudar a modalidade da contratação por prazo determinado (e de experiência) em vínculo por tempo indeterminado, ainda que prevista a prorrogação contratual em nível de expectativa.
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A 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito de uma trabalhadora gestante de receber salários e demais verbas correspondentes ao período de estabilidade, mesmo em período de contrato de experiência. A Turma seguiu o voto do relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, no sentido de que o direito independe da modalidade do contrato de trabalho, e que o item III da Súmula 244 do TST, que exclui a estabilidade nos contratos de experiência, está superado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O pedido formulado pela gestante em reclamação trabalhista ajuizada contra a empregadora, Turqueza Tecidos e Vestuários Ltda., foi inicialmente indeferido em primeiro e segundo graus. O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), ao manter a sentença contrária à pretensão da trabalhadora, entendeu que o direito da gestante ao emprego, previsto no artigo 10, inciso II, alínea ‘b' do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não abrangeria os contratos firmados sob a modalidade de experiência. "É que os contratos de experiência têm sua extinção com o advento do termo final ou da condição resolutiva", assinalou o Regional. "A extinção do contrato em face do seu término não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa".
Ao recorrer ao TST, a empregada sustentou que o único critério previsto para a estabilidade provisória é a confirmação da gravidez durante o contrato. Uma vez constatada essa condição, a gestante tem assegurado o emprego até cinco meses após o parto.
O ministro Walmir Oliveira a Costa acolheu a argumentação. "A garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro", assinalou. Em seu voto, o relator lembrou que o ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto, sem distinção entre o contrato a prazo determinado, como o de experiência, ou sem duração de prazo.
"O único pressuposto do direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia do emprego) é a empregada encontrar-se grávida no momento da rescisão contratual, fato incontroverso no caso", afirmou. "Nesse cenário, é forçoso reconhecer que o item III da Súmula 244 não é impedimento para o reconhecimento da estabilidade, sendo irrelevante se o contrato fora celebrado sob a modalidade de experiência, que poderá ser transformado em prazo indeterminado".
Para o ministro Walmir Oliveira da Costa, o entendimento desse item da Súmula 244 encontra-se superado pela atual jurisprudência do STF, no sentido de que as gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. "Daí se deflui, portanto, que a decisão do TRT-GO divergiu da orientação da Suprema Corte, à qual incumbe a interpretação final da Constituição", concluiu.
Por unanimidade, a 1ª Turma acatou o recurso da gestante e condenou a empregadora a pagar os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, com juros e correção monetária. (fonte Conjur)
